OBRAS POR REGALÍAS: OPORTUNIDAD DE CRECIMIENTO TERRITORIAL O INCENTIVO PARA LAS EMPRESAS

Por: Daniel Castillo Camacho, economista investigador de Crudo Transparente

OBRAS POR REGALÍAS. La economía colombiana depende de la industria extractiva, principalmente, de la explotación de hidrocarburos. Las finanzas públicas territoriales tienen en la renta petrolera una fuente de ingresos que les ha permitido llevar a cabo inversiones en diferentes sectores económicos, pero los efectos positivos en la población no son los esperados.

Con el objetivo de que los proyectos financiados con regalías comenzaran a mejorar la calidad de vida en los territorios, el gobierno Santos creó en 2012 el Sistema General de Regalías (SGR), que, con su premisa de igualdad, buscaba llevar recursos a todas las regiones del país; no obstante, después de 7 años la meta no se ha alcanzado. Por tal razón, el gobierno Duque ha promovido, por una parte, una reforma al SGR que les devuelva recursos directos a las zonas productoras; y por otra, la creación de un nuevo mecanismo de inversión de regalías que sea más eficiente.

Por tal motivo, la presente investigación busca analizar el Decreto 98 de 2020 que reglamenta la modalidad de obras por regalías, el cual presenta una novedad para el país en cuanto a la forma en la que la industria extractiva paga al Estado por la explotación de los recursos naturales y la manera en la que esta se relaciona con las comunidades del área de influencia.

Este análisis entrega las principales particularidades del decreto, además de las justificaciones hechas por parte del Gobierno con respecto a su utilidad. De igual forma, se presentan antecedentes tanto a nivel nacional como internacional, haciendo las comparaciones pertinentes y entregando algunos conceptos y conclusiones que permitan entender los posibles efectos de esta decisión sobre el desarrollo del país.

Generalidades del Decreto 98 de 2020 Obras por regalías

La idea de instaurar dentro del sector minero energético un esquema que permita a las compañías entregar obras de infraestructura como forma de compensación por la explotación de recursos naturales, ha sido impulsada por el gobierno de Iván Duque desde el inicio de su periodo, en cabeza de la ministra de Minas y Energía, María Fernanda Suárez.

En noviembre de 2018 se logró un acuerdo entre la ministra Suárez y el director de la Federación Nacional de Municipios (FNM), Carlos Camargo Así, después de una reunión donde se discutió el presupuesto de regalías para el bienio 2019-2020. En dicho encuentro, se concertó que la modalidad de obras por regalías debía ser voluntaria para los entes territoriales y que los proyectos entregados por las empresas estarían ligados a los planes de desarrollo departamentales, sus necesidades específicas y sus capacidades técnicas y financieras [1].

Durante 2019, se esperaba que la reglamentación de este mecanismo viera la luz pública; sin embargo, el único pronunciamiento oficial al respecto fue el del presidente Iván Duque en el marco de la asamblea anual de la Asociación Nacional de Instituciones Financieras (Anif), donde el mandatario aseguró que la puesta en marcha de este mecanismo se tenía que materializar después de las elecciones regionales e iba a funcionar como estrategia de crecimiento y generación de empleo [2].

María Fernanda Suárez, días antes de la publicación del decreto en 2020, aseguró que este sería una herramienta que ayudaría en tres frentes fundamentales: el primero de ellos, es que las obras se ejecutarían de mejor manera debido de la capacidad y experiencia que tienen las compañías en esta materia; el segundo, la posibilidad de agilizar los procesos desde su aprobación hasta su entrega, para que el impacto se produzca más rápido en las regiones; mientras que el tercero, es la coordinación que va a existir con los alcaldes, quienes saben de primera mano las necesidades de su población [3] [4].

El 4 de febrero de 2020, el Gobierno expidió oficialmente el documento con el que se regula la entrega de proyectos por medio de la modalidad de obras por regalías para el desarrollo de las entidades territoriales y que se adiciona a los decretos 1082 y 1073 de 2015, referentes al reglamento único administrativo de Planeación Nacional y al estatuto único del sector administrativo de Minas y Energía [5] [6].

Entre los puntos más destacados del citado documento, se encuentra que, como primera medida, las personas jurídicas o compañías que pretendan acceder a este mecanismo por medio de proyectos de inversión deben haber tenido ingresos brutos superiores a 33 610 Unidades de Valor Tributario (UVT), en la vigencia fiscal anterior: que para 2020, equivalen a 1 196 millones de pesos (UVT= 35 607 pesos) [7] [8].

Así mismo, a continuación, se enmarcan las principales particularidades referentes a la presentación y ejecución de proyectos por parte de las personas jurídicas dedicadas a la explotación de recursos naturales no renovables [9]:

  • Los proyectos deben ser presentados y ejecutados únicamente en las entidades territoriales que tienen el beneficio de asignación directa de recursos.
  • Es posible presentar y ejecutar proyectos entre 2 o más personas jurídicas, siempre y cuando ambas cumplan con las condiciones estipuladas y lleguen a un acuerdo con la entidad territorial beneficiaria de asignaciones directas.
  • Los proyectos presentados que busquen ser aceptados bajo este marco, deben estar en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo, y con los planes de desarrollo de las entidades territoriales; además de ser formulados según la normatividad del Sistema General de Regalías (SGR).
  • Tendrán prioridad los proyectos cuyo objetivo sea el de infraestructura en servicios públicos, vías terciarias, proyectos agrícolas y productivos en el sector urbano y rural.
  • Las iniciativas deben cumplir con los objetivos y fines del SGR y sus características de: pertinencia, viabilidad, sostenibilidad, impacto y articulación [10].
  • Los proyectos deben ser inscritos en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión, y viabilizados por el Órgano Colegiado de Administración y Decisión (OCAD) correspondiente o la figura que lo reemplace [11].

Así mismo, las entidades territoriales que pueden ser beneficiarias de este tipo de iniciativas, por tener asignados recursos de manera directa, publicarán en sus páginas web una lista de posibles proyectos, dentro de los cuales, la empresa interesada puede seleccionar uno. Sin embargo, en caso de que la persona jurídica tenga una propuesta que considere pertinente, se le permitirá presentarla ante las autoridades departamentales o municipales [12].

Una vez exista un acuerdo entre la compañía proponente y la entidad territorial, el Ministerio de Minas y Energía determinara el cumplimiento del mínimo de requisitos legales, de conformidad con lo establecido en el presupuesto bienal 2019-2020 del SGR (Ley 1942 de 2018), teniendo en cuenta que los gastos administrativos, de funcionamiento y fiduciarios durante el proceso de construcción de la obra, no harán parte ni del proyecto ni del pago de regalías; por lo tanto, estos estarán totalmente a cargo de la o las compañías [13].

Un aspecto importante, y que puede entregar hasta cierto punto una sensación de transparencia y rigurosidad en los procesos, es la obligación que tienen las empresas, una vez aprobado el proyecto, de constituir una fiducia mercantil irrevocable que, como lo define el artículo 1226 del Código de Comercio, es un negocio jurídico en el que el fiduciante transfiere bienes específicos al fiduciario quien deberá administrarlos para cumplir la finalidad determinada por el constituyente, en provecho del beneficiario [14].

En este caso específico, la fiducia será exclusiva para el desarrollo de la iniciativa en cuestión, siendo responsable de realizar los pagos acordados en el cronograma y de contratar los ejecutores, teniendo en cuenta los criterios de pluralidad de oferentes y libertad de concurrencia [15].

Según la naturaleza de la compañía, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) o la Agencia Nacional de Minería (ANM), debe informar al DNP el monto ejecutado bajo la modalidad de obras por regalías, con el fin de identificar y comunicar con total pertinencia el abono a cuenta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El DNP, en compañía del Ministerio de Minas y Energía, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberá determinar qué entidad emitirá los lineamientos y la metodología de selección, según el tipo de la iniciativa, para contratar la interventoría correspondiente.

Por otro lado, una vez terminados los plazos de vida del proyecto, las entidades territoriales deberán expedir un certificado de entrega y cumplimiento, junto con el concepto del interventor, con el propósito de que ANH o ANM, según sea el caso, ejecute el trámite correspondiente de legalización; si llegara a existir diferencia de apreciaciones, la compañía deberá financiar un proceso de concertación entre el territorio y la interventoría [16].

Antecedentes nacionales al mecanismo de obras por regalías 

En el 2016, durante el gobierno Santos, se reglamentó la Ley 1819, que tenía como objetivo fortalecer los mecanismos de lucha contra la evasión y la elusión fiscal, incluyendo en el artículo 238 un nuevo esquema de obras por impuestos con cargo al impuesto sobre la renta de personas jurídicas [17].

Un año más tarde se reglamentó dicho mecanismo de inversiones, por medio del decreto 1915 de 2017, que cuenta con las siguientes particularidades [18]:

  • El remplazo del 50 % del pago del impuesto de renta por la ejecución de proyectos, será para aquellas compañías que tengan ingresos brutos iguales o mayores a 33 610 UVT, que para el año 2020 equivalen a 1 196 millones de pesos.
  • Las iniciativas deben estar dirigidas a los municipios pertenecientes a las Zonas más Afectadas por el Conflicto Armado (Zomac), e incluidas en el banco de proyectos disponible para tal fin que es manejado por el DNP y la Agencia de Renovación del Territorio (ART) [19].
  • El objetivo de las inversiones es: construir, mejorar, optimizar o ampliar, la infraestructura requerida para el suministro de agua potable, alcantarillado, energía, salud, educación y obras viales.
  • Según el proyecto a desarrollar y el sector al que pertenecen, los ministerios de: Transporte; Educación; Salud y Protección Social; Vivienda, Ciudad y Territorio; y Minas y Energía, o alguna de sus entidades adscritas o vinculadas, serán los encargados de adelantar las funciones de asistencia técnica y seguimiento de los proyectos de:

– Infraestructura vial.

– Educación pública.

– Salud pública.

– Agua potable o alcantarillado.

– Energía.

  • En cuanto a la estructuración de los proyectos, estos deben ir en conformidad con los lineamientos del DNP; es decir, cumplir con la Metodología General Ajustada (MGA), que tiene como objetivo proveer un sistema de información ágil y eficiente en los procesos de identificación, preparación, evaluación y programación de las inversiones [20].
  • Dentro de los costos del proyecto se deben incluir: estudios, diseños, estructuración, interventoría, gerencia, gastos administrativos y riesgo; además, se pueden incluir temas de mantenimiento por 5 años.
  • La persona jurídica debe crear una fiducia mercantil que será la encargada de administrar los recursos consignados por concepto de la realización de la inversión, con los plazos y lugares de ejecución establecidos. Una vez que el monto equivalente al impuesto por pagar, y las fechas estipuladas sean concertadas, el ejecutor deberá enviar la información a la ART, para su aprobación.

En el año 2017, el entonces presidente Juan Manuel Santos aseguró que esta idea estaba basada en la experiencia que Perú ha implementado desde 2007 y la cual le ha permitido el desarrollo agropecuario y rural de manera exitosa.

El primer objetivo del mecanismo de obras por impuestos es lograr que en un escenario de posconflicto las empresas sean parte fundamental del proceso, permitiendo que los territorios alcancen mayor progreso; mientras que el segundo es utilizar la experiencia y capacidad de las compañías en la ejecución de proyectos [21].

En marzo de 2018, en el marco de la aprobación de los primeros proyectos a ejecutarse con este programa, la directora de la ART en ese momento, Mariana Escobar, aseguró que las inversiones ascendían a 234 mil millones de pesos y estaban dirigidas a 28 municipios de 14 departamentos, y ayudarían a mejorar alcantarillados y dotaciones escolares.

Por su parte, el Alto Consejero para el Posconflicto, Rafael Pardo, remarcó la importancia de que se entendiera la paz como algo de todos los colombianos; por lo que esta iniciativa entregaba la oportunidad de que el sector privado estimulara la generación de desarrollo y empleo en zonas que han sido fundamentales para sus operaciones, además de fortalecer las capacidades productivas de las comunidades que habitan las zonas altamente golpeadas por el conflicto armado [22].

En el reporte entregado por la ART en 2019, se encuentra que, en 2018, se aprobaron 23 proyectos dirigidos a 28 municipios; dentro de los cuales 18 pertenecen al Programa de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET). En este caso participaron 28 empresas por un valor de 220 mil millones de pesos, entre las que se encuentran: Ecopetrol, Parex, Enel y Bavaria [23] [24].

En el 2019, se aprobaron 42 proyectos dirigidos a 57 municipios, 28 pertenecientes a PDET. Participaron 41 empresas con 247 mil millones de pesos. Se destacan: Gran Tierra, Mineros S.A., Cenit y Petro Santander.

En cuanto a los sectores económicos, los de mayor recepción de recursos fueron: infraestructura vial con 150 mil millones de pesos y saneamiento básico con 92 mil millones de pesos. Los departamentos que mayor cantidad de inversiones han recibido son: Arauca (101 mil millones de pesos), Antioquia (93 mil millones de pesos) y Cauca (37 mil millones de pesos).

Cabe destacar que el 70 % de las empresas que han optado por este esquema, pertenecen al sector de hidrocarburos.

Antecedentes internacionales

A continuación, se describen dos modelos de inversión semejantes al de obras por regalías: uno es la Ley No.29230 en Perú; y el otro es la Ley No.8164 de la provincia de Salta en Argentina.

  • Perú:

La ley 29230 entró en vigor en 2008 con el objetivo de impulsar la inversión pública regional y local con participación del sector privado; reglamentando así la forma en la que dicha norma tendrá alcance a nivel de gobiernos regionales locales, juntas de coordinación interregional y mancomunidades municipales. Como se muestra en el gráfico No.1, en los últimos 10 años se han expedido leyes, decretos legislativos, decretos supremos y decretos de urgencia, con el objetivo de ampliar los sectores de participación, generar eficiencia del mecanismo, disminuir y simplificar los trámites e integrar a nuevos participantes [25] [26].

Conozca el documentos completo a continuación: