Del Derecho a las Leyes

¿Pertenece al régimen pensional de transición? Estos son los vaivenes en la liquidación

¿Pertenece al régimen pensional de transición? Estos son los vaivenes en la liquidación

Por: Fanny Parra Eraso

El pasado 25 de Febrero de 2016 el Consejo de Estado, con ponencia del Doctor Gerardo Arenas Monsalve, una vez más ratificó su criterio respecto de la liquidación de las Pensiones del Régimen de Transición, apartándose de la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia.

Para realizar un recuento sucinto del tema, es necesario rememorar que con la expedición de la Ley 100 de 1993, se pretendió unificar la diversidad de regímenes pensionales que regían en el país, entre los cuales se pueden mencionar: Rama Judicial, Contraloría General de la Nación, Magisterio, Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, DAS, INPEC, profesiones de alto riesgo, aviadores civiles, Ecopetrol, Fuerzas Militares, etc.

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Pero ante el nuevo panorama se pretendió amparar los derechos adquiridos y otras garantías constitucionales, consagrando el Inciso 3º del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se denomina Régimen de Transición para quienes a la entrada en vigencia, es decir, al 1º de Abril de 1994, contaran con 35 años o más de edad, en el caso de las mujeres y 40 años o más de edad, en el caso de los varones, o 15 años de servicio cotizados, en cuyo caso seguirían amparados por el régimen pensional anterior respecto de la edad, tiempo de servicio y el monto de la pensión, señalando que las demás condiciones y requisitos se regirán por lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Desde sus inicios dicho régimen fue objeto de grandes debates jurídicos tanto en la Corte Constitucional, Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia, como en los Tribunales y Juzgados de todo orden, señalando algunos sectores de la Judicatura que cuando se trataba del anterior régimen pensional, este debía aplicarse en su integridad en lo relativo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, entendiendo que en este último se incluye el Ingreso Base de Liquidación (IBL).

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Así por ejemplo, si el régimen era el contemplado por el Artículo 1º de la Ley 33 de 1985, se otorgaba la Pensión al trabajador que haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con los factores salariales señalados por el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 como: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos   que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

Otros sectores de la judicatura consideraban que el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no hacía referencia al monto de la pensión, por lo cual debía aplicarse esta normatividad cuando consagra que el salario base se obtiene con el promedio de lo percibido en los 10 últimos años, produciendo una disminución considerable de las mesadas.

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Sobre esta última postura es importante citar la interpretación que realizó la Corte Constitucional  en la Sentencia C-258 de 2013 respecto  a la normatividad aplicable para determinar el Ingreso Base de Liquidación de los servidores cobijados por el mencionado Régimen de Transición, resaltando que el caso debatido en dicho pronunciamiento se refería al régimen  de pensiones de los Congresistas, aplicable a los Magistrados de Altas Cortes y altos funcionarios del Ministerio Público.

Esa jurisprudencia era la que aplicaban las administradoras de pensiones como COLPENSIONES y la UGPP, por lo que para efecto de obtener el salario base de liquidación de las pensiones de quienes estaban amparados por el Régimen de Transición realizaban un promedio de lo percibido en los 10 últimos años de servicio y en muchos casos no tenían en cuenta todos los factores devengados por el trabajador, sino únicamente el sueldo básico, afectando aún más el monto de las mesadas y generando un sin número de acciones de tutela y demandas, convirtiéndose en un calvario la justa liquidación de las pensiones de un considerable sector de pensionados.

Debemos reconocer que en el Consejo de Estado desde hace más de 20 años ha consolidado una línea jurisprudencial uniforme respecto del concepto de “monto”, entendiendo que con el denominado “Ingreso Base de Liquidación” conforman una unidad conceptual, por lo que dicha Corporación considera ilegal que para obtenerlos se apliquen dos regímenes así: 1) Respecto del “monto” la normatividad aplicable antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones  y 2) Para el “Ingreso Base de Liquidación” el Inciso 3º del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En estos vaivenes jurisprudenciales, la Corte Constitucional expide la Sentencia SU- 230 de 2015, en la cual enfatiza el estudio realizado a través de la Sentencia C-258 de 2013, considerando que para obtener el IBL de las pensiones del Régimen de Transición se debe efectuar el promedio de lo percibido durante los últimos 10 años de servicio, aunque en numerosos pronunciamientos anteriores había sostenido que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en que se encuentra amparado el beneficiario de dicho régimen, tesis aplicada de manera constante y unificada por el Consejo de Estado.

Sin embargo, el Alto Tribunal Constitucional en la Sentencia SU- 230 de 2015 decide fijar una nueva postura, que en criterio de muchos jurista es un espaldarazo a la tesis que desde tiempo atrás había elaborado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual se sustenta en la Sentencia C-258 de 2013 y en consecuencia, sostiene que el monto y el IBL del Régimen de Transición es el que señala el Inciso 3º del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los 10 últimos años.

Pero lo más desconcertante es que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-230 de 2015, señala que dicha jurisprudencia es aplicable para la generalidad de las pensiones del Régimen de Transición, sin tener en cuenta que la citada sentencia de constitucionalidad se limitaba a las normas de la Ley 4° de 1992 aplicable al régimen  de pensiones de los Congresistas, extensivo a los Magistrados de Altas Cortes y otros altos funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, por lo que la misma Corporación en la motivación de la sentencia señala en forma textual: “… en este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales especiales o exceptuados…. En consecuencia, lo que esta Corporación señale en esta decisión no podrá ser trasladado en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados.”

Sostener que esa línea jurisprudencial debe aplicarse a todos los beneficiarios del Régimen de Transición, trátese de regímenes especiales o no, quebrantaría y de qué manera, el derecho constitucional a la igualdad, como quiera que la Sentencia C-258 de 2013, fue expedida a fin de declarar la constitucionalidad del Artículo 17 de la Ley 4° de 1992, referente a las pensiones cobijadas por el régimen pensional de Congresistas y asimilados a este, que por tratarse de un régimen privilegiado debía tener interpretaciones restrictivas y no amplias, en virtud del principio de sostenibilidad financiera consagrado en la Carta Fundamental, como señala el pronunciamiento objeto del presente estudio.

Por tanto, el criterio plasmado en la Sentencia SU-230 de 2015 no se puede extender a otros regímenes que no son privilegiados, porque sólo se refiere al régimen pensional aplicable a los Congresistas y los demás servidores ya señalados, como en forma acertada decide el Consejo de Estado mediante la Sentencia del 25 de Febrero de 2016, que venimos comentando, la cual constituye jurisprudencia aplicable a todos los casos similares, ratificando que “monto” según el diccionario de la lengua, es la suma de varias partidas, (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A. Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396), por lo que a fin de obtener el IBL de una pensión del Régimen de Transición, se deben tener en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio y no realizar el promedio de los 10 últimos años, entendiendo que el “monto”, y el “Ingreso Base de Liquidación” conforman una unidad conceptual que no debe escindirse.

Lo que se avecina con esta nueva postura del Consejo de Estado es una avalancha de derechos de petición, acciones de tutela y demandas por los beneficiarios del Régimen de Transición a quienes se les liquidó en forma ilegal el IBL realizando un promedio de los 10 últimos años, aplicando COLPENSIONES y la UGPP, sin que mediara un estudio serio de su contenido, las Sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, jurisprudencia ajena a las pensiones que no ostentan régimen excepcional de los Congresistas y de altos funcionarios del Estado.

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